Interés social, interés grupal y conducta de mercado

Osvaldo Lagos

La nueva estructura twin peaks de la Comisión para el Mercado Financiero supondrá un impulso para la fiscalización de la conducta de mercado de los emisores de valores. Una cuestión que preocupa a parte del mercado, para no incurrir en ilícitos, es la relación entre interés social e interés grupal, especialmente luego del reconocimiento del delito de administración desleal, ¿es lícito hacer prevalecer el interés grupal sobre el interés social? ¿Debe sancionar el regulador cuando se adopten decisiones en beneficio del interés grupal?

La existencia de grupos de sociedades es, actualmente en nuestro derecho, lícita. Pero la literatura económica ilustra que los grupos no solo tienen una cara luminosa, sino que tienen, también, otra oscura. La primera es reflejo del rol de los grupos como mecanismos para distribuir riesgos, funcionar como mercados de capitales internos para proveer de financiamiento a las propias sociedades del grupo y fortalecer las falencias del sistema institucional, en un primer estadio de desarrollo.

La segunda, en cambio, da cuenta del riesgo que para los inversionistas no controladores implica que se haga prevalecer el interés grupal sobre el interés social, cuestión que se ha visto en Chile en casos como Cascadas y otros. Pero, más allá de lo anterior, llegado a un nivel medio de desarrollo, como es el caso de Chile, la literatura económica concuerda en que los grupos generan un problema de competitividad por sus privilegios en el acceso al financiamiento, por su influencia política y por su actuación concertada en diversos mercados.

En Chile, hay un reconocimiento explícito a la existencia de los grupos de sociedades, para diversos efectos, principalmente de información. Pero este reconocimiento no significa estatuir legalmente la prevalencia del interés grupal sobre el interés social, como considera una opinión común en el derecho chileno, reflejada en una columna reciente del profesor Enrique Alcalde, publicada en este medio.

La ausencia de pronunciamiento legal expreso sobre si el interés grupal prima sobre el interés social no puede llevar a pensar que el ordenamiento no resuelve esta cuestión. Por el contrario, el ordenamiento jurídico chileno es claro en esta materia: prevalece el interés social, pues ese es el único interés reconocido en la legislación, cuestión que ha sido refrendada por la jurisprudencia. El diseño legal chileno exige que las decisiones sociales sean adoptadas por el directorio, no por sujetos ajenos a él, aunque sean accionistas.

Asimismo, estas decisiones deben adoptarse en beneficio del interés de la sociedad, lo que significa que no basta, para su licitud, que las decisiones no sean perjudiciales para la sociedad. La ausencia de una regulación específica sobre grupos no permite sino llegar a esta conclusión.

Chile merece y necesita un mercado más competitivo. Estructuras que pudieron jugar un rol en el pasado, deben adaptarse y evolucionar a sistemas de gobiernos corporativos más abiertos y dinámicos. Que el regulador esté comprometido a mejorar la conducta de mercado, con nuevas estructuras y recursos, es una excelente noticia.